Vergaderen en verslaglegging rechtspersonen

Op 8 april is het wetsvoorstel Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid bij de Tweede Kamer ingediend met op 10 april een Nota van wijziging. Op 16 april is de wet aangenomen in de Tweede Kamer en op 21 april ook door de Eerste Kamer. Inmiddels is de wet in werking getreden. Zoals we lezen op de website van de Tweede Kamer is het voorstel een verzamelwet waarin verschillende, voornamelijk tijdelijke voorzieningen en wettelijke aanpassingen zijn opgenomen om de continuïteit van het rechtsverkeer te waarborgen gedurende de uitbraak van het coronavirus.

check Bijgewerkt tot 29 april 2020

spiralbound Practice note

Tijdelijke wet COVID-19

De wet bevat, onder meer, bepalingen op basis waarvan fysieke zittingen in gerechtelijke procedures in burgerlijke, bestuursrechtelijke en ook in strafrechtelijke zaken via elektronische weg kunnen plaatsvinden.

De rechtspraak De rechtspraak kan in meer gevallen elektronische communicatiemiddelen inzetten. Er wordt al gebruik gemaakt van videoverbindingen tijdens een mondelinge behandeling. Door de wet kan dit vaker worden toegepast zodat bijvoorbeeld een advocaat of een procespartij niet fysiek hoeft te verschijnen omdat met Beeldbellen beeldbellen kan worden volstaan. De aanpassingen gelden ook voor mensen die vanwege de corona-maatregelen niet in persoon bij de notaris kunnen verschijnen om een akte te ondertekenen, zoals een testament. Met behulp van audiovisuele communicatiemiddelen kan deze akte dan toch tot stand komen.

Inwerkingtreding & looptijd

Volgens art. 35 van de Tijdelijk wet treedt deze in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip dat voor de verschillende paragrafen, artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. Inmiddels is dat gebeurd. In het koninklijk besluit is bepaald dat paragrafen, artikelen of onderdelen van de wet terugwerken tot en met 16 maart 2020, waarbij wel uitzonderingen zijn gemeld, zoals de hierna aan de orde komende art. 15 en art. 22 over onbehoorlijke taakvervulling in geval bij faillissement de jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd.

De wet vervalt op 1 september 2020 1 september 2020 . Omdat niet valt uit te sluiten dat de noodzaak voor de tijdelijke voorzieningen ook na deze datum nog blijft bestaan, is een mogelijkheid opgenomen om deze termijn telkens met twee maanden te verlengen.

Hierna komen de voorzieningen aan de orde betreffende verenigingsvormen en naamloze en besloten vennootschappen. Het bestuur van die rechtspersonen kan bepalen om een algemene vergadering te houden die uitsluitend via livestream (audio of video) te volgen is.

Belangrijke wetsartikelen betreffende rechtspersonen

Het huidige art. 2:38 lid 6 t/m 9 BW biedt de mogelijkheid in de statuten van verenigingsvormen (De verenigingen opgenomen in Titel 2 van Boek 2 BW, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen) te bepalen dat een stemgerechtigde die de vergadering niet bijwoont, via een elektronisch communicatiemiddel in de algemene vergadering Stemrecht stemrecht uitoefent, mits hij via het elektronisch communicatiemiddel kan worden geïdentificeerd en rechtstreeks kan kennisnemen van de verhandelingen ter vergadering. De statuten kunnen daarbij bepalen dat de stemgerechtigde via het elektronisch communicatiemiddel ook moet kunnen deelnemen aan de Beraadslaging beraadslaging.

De artikelen voor de naamloze en de besloten vennootschap ( art. 2:117a BW en art. 2:227a BW ) zijn wat strenger. De statuten kunnen bepalen dat een aandeelhouder door middel van een elektronisch communicatiemiddel bevoegd is aan de algemene vergadering deel te nemen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen. Anders dan bij de verenigingsvorm is het deelnemen aan de beraadslaging een voorwaarde. Maar hoe dan ook, indien alle vergadergerechtigden bij een verenigingsvorm, een naamloze of besloten vennootschap op afstand willen vergaderen, dan zal volgens de huidige regels (zonder de tijdelijke wet) toch een fysieke vergadering moeten plaatsvinden1. Het op afstand stemmen of vergaderen is volgens de reguliere wettelijke bepalingen alleen mogelijk als de statuten die mogelijkheid bieden. De nieuwe wet gaat hier niet vanuit en in art. 6, de art. 10 tot en met 14 en de art. 19 tot en met 21 vinden we zonder meer afwijkingen van de reguliere wettelijke bepalingen.

Eerst de vereniging Vereniging , waaronder de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij zijn begrepen. Art. 6 lid 1 van de nieuwe wet houdt in dat in afwijking van art. 2:38 lid 1 BW , het bestuur kan bepalen dat de leden geen fysieke toegang hebben tot de algemene vergadering, mits a. de algemene vergadering langs elektronische weg voor de leden te volgen is en b. de leden tot uiterlijk 72 uur voorafgaande aan de vergadering in de gelegenheid zijn gesteld schriftelijk of elektronisch vragen te stellen over de onderwerpen die in de oproeping zijn vermeld. Lid 5 houdt in dat, voor zover de statuten zulks niet bepalen, het bestuur kan bepalen dat het stemrecht slechts kan worden uitgebracht door middel van een elektronisch communicatiemiddel.

Voor naamloze en besloten vennootschappen Naamloze en besloten vennootschappen vinden we in lid 1 van art. 11 en 18 van de nieuwe wet een gelijke regeling als in art. 6 lid 1 voor verenigingsvormen; een fysieke toegang tot de algemene vergadering kan door het bestuur worden uitgesloten onder nagenoeg dezelfde voorwaarden als hiervoor onder a. en b. van art. 6 lid 1 is vermeld. Voor de naamloze vennootschap is in art. 14 en voor de besloten vennootschap is in art. 21 opgenomen dat het bestuur kan bepalen dat het stemrecht slechts langs elektronische weg kan worden uitgebracht.

In de Memorie van toelichting wordt uitgebreid ingegaan op de wijze van vergaderen zonder een fysieke toegang van leden/aandeelhouders tot de algemene vergadering en op de voorschriften over het tevoren of tijdens de vergadering stellen van vragen door leden/aandeelhouders, zoals is opgenomen in de art. 6, 11 en 18 van de nieuwe wet (MvT ,Kamerstukken II, 2019-2020, 35 434, nr. 3 blz. 8 en 9). Mocht bij het elektronisch vergaderen de verbinding hebben gehaperd of anderszins een lid/aandeelhouder niet optimaal hebben kunnen deelnemen aan de elektronische vergadering, dan heeft dit volgens lid 4 van de art. 6, 11 en 18 van de nieuwe wet geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming. Hiermee wordt, zo lezen we in de Memorie van toelichting, voorkomen dat er onzekerheid bestaat over genomen besluiten afhankelijk van de invulling van de inspanningsverplichting van het bestuur.

Als de oproeping reeds is uitgegaan en het bestuur zich vanwege het COVID19-virus genoodzaakt ziet de vergadering in elektronische vorm te houden, kan het bestuur van een naamloze of een besloten vennootschap, volgens lid 2 van art. 10 en 17 van de nieuwe wet tot uiterlijk 48 uur voor het tijdstip van de algemene vergadering, de wijze van vergaderen of de plaats van de vergadering wijzigen. Wat betreft de plaats van de vergadering lezen we in de Memorie van toelichting dat bijvoorbeeld als plaats is gekozen een gesloten horecagelegenheid. De andere wijze van vergaderen of andere plaats wordt aan aandeelhouders kenbaar gemaakt op dezelfde wijze als de oproeping. In dat geval kunnen aandeelhouders tot in ieder geval 36 uur voorafgaande aan de vergadering vragen indienen. Het valt op dat in de nieuwe wet niet een dergelijke regeling wordt gegeven voor de reeds uitgegane oproeping tot de algemene vergadering van de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij, hoewel de Memorie van toelichting vermeldt dat, zoals in lid 2 van art. 10 en 17 is voorgeschreven, de wijziging op de zelfde wijze aan de leden/aandeelhouders kenbaar wordt gemaakt als de oproeping tot de vergadering (MvT ,Kamerstukken II, 2019-2020, 35 434, nr. 3 blz. 9).

De termijnen voor verslaglegging

De art. 7, 8 en 16 van de nieuwe wet geven een verruiming voor de termijnen voor het opmaken van de jaarstukken Jaarstukken . De wettelijke termijn voor het opmaken van de jaarstukken is zes maanden na afloop van het boekjaar. Die termijn vinden we voor “gewone” verenigingen in art. 2:48 lid 1 BW , voor verenigingen die een zekere onderneming in stand houden in art. 2: 49 lid 1 BW en voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen in art. 2: 58 lid 1 BW. Bij “gewone” verenigingen kan de algemene vergadering zonder meer besluiten tot verlenging van de termijn van zes maanden. Bij de andere verenigingsvorm, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij kan de algemene vergadering alleen op grond van bijzondere omstandigheden de termijn verlengen met ten hoogste vier maanden. Art. 7 van de nieuwe wet bepaalt dat in afwijking van lid 1 van art. 2:48 , art. 2:49 en art. 2: 58, BW het bestuur de termijn van zes maanden kan verlengen met ten hoogste vijf maanden. Maakt het bestuur hier gebruik van dan kan de algemene vergadering niet tot verlenging besluiten.

Bij een naamloze vennootschap moet het bestuur, zoals is bepaald in art. 2:101 lid 1 BW , binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening opmaken. De algemene vergadering kan, op grond van bijzondere omstandigheden, de termijn van vijf maanden verlengen met ten hoogste vijf maanden. Voor de besloten vennootschap vinden we een gelijke bepaling in art. 2:210 lid 1 BW . Art. 8 en 16 van de nieuwe wet geven het bestuur de mogelijkheid de termijn van vijf maanden te verlengen met ten hoogste vijf maanden in welk geval, zoals bij de verenigingsvormen, de algemene vergadering niet tot verlenging bevoegd is. Die artikelen van de nieuwe wet bepalen dat de termijn van vijf maanden kan worden verlengd. Dat betekent dat de termijn van vier maanden voor het opmaken van de jaarrekening vermeld in lid 1 van de art. 2:101 BW en 2:210 BW welke, kort gezegd, voor beursgenoteerde vennootschappen geldt, niet door het bestuur verlengd kan worden. Volgens de Memorie van toelichting kan die termijn van vier maanden niet worden verlengd omdat bij het merendeel van de beursvennootschappen het werk aan de jaarlijkse financiële verslaggeving inmiddels zal zijn afgerond en de halfjaarlijkse verslaggeving nog opgestart moet worden (MvT, Kamerstukken II, 2019-2020, 35 434, nr. 3 blz. 10). Voorts lezen we dat uitstel van de publicatie van de jaarrekening voor beursvennootschappen te ingrijpende gevolgen zou hebben, vooral voor hun positie op de kapitaalmarkt. Daarnaast geldt, volgens de Memorie van toelichting dat de toezichthouder, de Autoriteit Financiële Markten, indien nodig in verband met het COVID-19-virus, coulance kan betrachten bij de handhaving.

De jaarlijkse algemene vergadering

Art. 2:108 lid 2 BW bepaalt voor naamloze vennootschappen dat wanneer bij de statuten niet een kortere termijn is gesteld, de jaarvergadering binnen zes maanden na afloop van het boekjaar wordt gehouden. Art. 9 van de nieuwe wet houdt in dat, in afwijking van art. 2:108 lid 2 BW, de termijn van zes maanden na afloop van het boekjaar of de in de statuten gestelde kortere termijn door het bestuur kan worden verlengd met ten hoogste vier maanden. Voor verenigingen en de besloten vennootschap kennen we geen wettelijke termijn voor het houden van de jaarvergadering en de nieuwe wet geeft voor die rechtspersonen dan ook geen regeling. Echter, een regeling is in de nieuwe wet ook niet opgenomen voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen terwijl in art. 2:58 lid 1 BW is bepaald dat de jaarrekening door de algemene vergadering wordt vastgesteld uiterlijk een maand na afloop van de termijn. Welke termijn, zoals we in het vorige onderdeel zagen, de termijn is voor het opmaken van de jaarrekening, zes maanden na afloop van het boekjaar, behoudens de verlening met ten hoogste vier maanden door de algemene vergadering. Waarom kan de termijn niet door het bestuur worden verlengd; een omissie in de nieuwe wet?

Onbehoorlijke taakvervulling bij faillissement

Lid 2 van art. 2:138 BW bepaalt dat indien in geval van faillissement van een naamloze vennootschap het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW en 2:394 BW , het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dan wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor de besloten vennootschap vinden we een gelijke bepaling in art. 2:248 lid 2 BW . Art. 2:10 BW geeft een algemene regel over de administratie- en boekhoudplicht van het bestuur van rechtspersonen. Art. 2:394 BW geeft regels over de openbaarmaking van de jaarrekening. Binnen acht dagen na de vaststelling van de jaarrekening moet deze worden gedeponeerd bij het handelsregister (lid 1). Is de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn vastgesteld dan moet het bestuur onverwijld de opgemaakte, nog niet vastgestelde jaarrekening deponeren (lid 2). Uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar moet de jaarrekening op de in lid 1 voorgeschreven wijze openbaar worden gemaakt (lid 3).

In de Memorie van toelichting lezen we dat indien ten gevolge van het uitstel van een algemene vergadering of door andere oorzaken die een gevolg zijn van COVID-19, de termijnen voor het deponeren van de vastgestelde jaarrekening niet worden gehaald, dit ertoe kan leiden dat de jaarrekening niet tijdig kan worden gedeponeerd (MvT, Kamerstukken II, 2019-2020, 35 434, nr. 3 blz. 10). Voorts lezen we dat daarvan ook sprake kan zijn als ten gevolge van het virus de jaarrekening niet kan worden opgesteld of kan worden gecontroleerd door een accountant. In dat verband zijn in de nieuwe wet de art. 15 voor de naamloze vennootschap en art. 22 voor de besloten vennootschap opgenomen die luiden: In afwijking van art. 138 (248) lid 2 wordt een verzuim van de verplichting uit art. 394 tot openbaarmaking van de jaarrekening die betrekking heeft op het meest recente afgesloten boekjaar niet in aanmerking genomen, indien dat te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19. Is de naamloze of besloten vennootschap failliet en heeft het bestuur vanwege het coronavirus niet kunnen voldoen aan de verplichtingen van art. 2:394 BW dan heeft het zijn taak niet onbehoorlijk vervuld en is er hierdoor geen belangrijke oorzaak van het faillissement. De Memorie van toelichting vermeldt dat ingevolge de art. 15 en 22 van de nieuwe wet het niet-tijdig deponeren van de jaarrekening niet als een bewijsvermoeden geldt en dat het bestuur dient aan te tonen dat het verzuim van de publicatieplicht te wijten is aan de gevolgen van het COVID-19-virus (MvT, Kamerstukken II, 2019-2020, 35 434, nr. 3 blz. 10) Het bestuur wordt wel geacht aan de Boekhoudplicht boekhoudplicht van art. 2:10 BW te kunnen voldoen, ondanks het COVID-19-virus. Hiervoor blijft het bewijsvermoeden gelden.

1)

Zie P.J. Dortmond, Handboek NV en BV 2013, nr. 212.1.