Coronacrisis: nood eist wet!

Dit is een artikel uit FTV 2020 nr. 2.

Als gevolg van de coronacrisis kan een steeds groter wordende groep mensen geen testament meer maken bij de notaris. Ging het aanvankelijk met name om mensen in verpleeghuizen, ziekenhuizen en mensen die zich in thuisisolatie bevinden, op dit moment willen testateurs en notarissen – ook als zij ogenschijnlijk geen ziekteverschijnselen hebben – zo min mogelijk in elkaars lijfelijke aanwezigheid verkeren om de risico’s op besmetting door en verspreiding van het coronavirus te beperken.

check Bijgewerkt tot 29 april 2020

spiralbound Practice note

Actueel: Wet is in werking getreden

Op 16 april heeft de Tweede Kamer ingestemd met de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid. Deze wet maakt het passeren van akten met behulp van digitale middelen in noodsituaties mogelijk. Zo kunnen notarissen tijdens de coronacrisis toch testamenten passeren.

Het voorstel is via een versnelde procedure op 21 april aangenomen door de Eerste Kamer. Vervolgens is de wet, met terugwerkende kracht naar 15 maart 2020, in werking getreden. De wet geldt in ieder geval tot 1 september 2020, maar de looptijd kan steeds met twee maanden verlengd worden.

Inleiding

Als gevolg van de coronacrisis kan een steeds groter wordende groep mensen geen testament meer maken bij de notaris. Ging het aanvankelijk met name om mensen in verpleeghuizen, ziekenhuizen en mensen die zich in thuisisolatie bevinden, op dit moment willen testateurs en notarissen – ook als zij ogenschijnlijk geen ziekteverschijnselen hebben – zo min mogelijk in elkaars lijfelijke aanwezigheid verkeren om de risico’s op besmetting door en verspreiding van het coronavirus te beperken. Een testateur kan echter niet bij volmacht testeren, aangezien het maken van een testament een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is.1 Om toch een testament te kunnen maken, is de vraag opgekomen of daarbij wellicht gebruik zou kunnen worden gemaakt van bijvoorbeeld Skype of een andere videobelverbinding. Indien de wet dit zou toestaan, zou de notaris het testament kunnen bespreken en passeren vanuit zijn eigen omgeving zonder dat een fysieke ontmoeting met de testateur plaatsvindt.

Voor een dergelijk Skypetestament2 ontbreekt naar onze mening op dit moment een wettelijke basis, omdat de wet ervan uitgaat dat de testateur lijfelijk voor de notaris verschijnt (of andersom).3 Verschijnen op een beeldscherm is derhalve niet toereikend; de wet (er)kent dit verschijnsel simpelweg niet. Dat is in deze crisissituatie zeer onwenselijk omdat mensen juist nu hun zaken goed willen regelen voor als zij onverhoopt het slachtoffer worden van COVID-19.

Overigens is de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) van mening dat de wet zo kan worden uitgelegd dat in noodsituaties een testament wel via Skype kan worden gepasseerd, waarbij de handtekening van de testateur wordt vervangen door een verklaring van de notaris in de zin van art. 43 lid 4 Wet op het notarisambt (Wna), inhoudende dat de testateur in verband met het coronavirus de akte niet zelf kan ondertekenen.4 Zowel ten aanzien van dit artikellid als ten aanzien van de norm van het lijfelijk verschijnen geldt echter dat videobellen pas ná de invoering van de betreffende wetgeving gemeengoed is geworden, zodat de wetgever daarmee destijds nog geen rekening heeft kunnen houden. Hoewel er grote overeenkomsten bestaan tussen een ‘lijfelijke’ en een ‘digitale’ passeersessie, zijn er tussen beide mogelijkheden ook belangrijke verschillen die de geldigheid van een testament kunnen beïnvloeden. Zo is een van de kerntaken van een notaris dat hij waakt voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur. De notaris dient dan ook al het nodige te doen om zich ervan te vergewissen dat de testateur bij het vormen en uiten van zijn wil niet op ongewenste wijze is of wordt beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde. Verder kan het voor de geldigheid van een testament van belang zijn in welk land de testateur zich op dat moment bevindt. Het is de vraag of en op welke wijze zonder lijfelijke aanwezigheid voldoende invulling kan worden gegeven aan deze normen. Dit alles noopt tot voorzichtigheid om de wet (te) creatief uit te leggen. Wij roepen in dit verband in herinnering de kritiek op het voorstel tot invoering van de Wet elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming van rechtspersonen, terwijl eenieder overtuigd was van het nut en de noodzaak daarvan? Dit geeft aan hoe lastig het is om nieuwe technologische middelen zomaar toe te passen op oude wetgeving. Verder kan alleen de wetgever aan de (notariële) praktijk de noodzakelijke rechtszekerheid bieden.

Omdat op dit moment een duidelijke wettelijke basis voor een Skypetestament ontbreekt, zijn ook problemen te verwachten na het overlijden van de testateur. Naar verwachting zullen belanghebbenden in een aantal gevallen de geldigheid van het Skypetestament betwisten, met als gevolg dat de enorme werkdruk bij de rechterlijke macht nog verder wordt vergroot. Maar zelfs indien de belanghebbenden het met elkaar eens zijn, zal de notaris niet zonder meer een verklaring van erfrecht kunnen afgeven op basis van een Skypetestament. Kortom, in meerdere opzichten is het gewenst dat er een degelijke juridische basis komt voor het Skypetestament.

Om tegemoet te kunnen komen aan de behoefte tot het maken van een Skypetestament heeft de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat (EPN) een oproep gedaan aan de wetgever tot het maken van een noodwet. Naar aanleiding hiervan heeft de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Tweede Kamer aan de minister voor Rechtsbescherming verzocht om te reageren op de oproep van de EPN en op het verzoek van de KNB om duidelijkheid te geven over de wet. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage is deze reactie nog niet verschenen, maar hopelijk komt deze spoedig.

In afwachting van aanvullende wetgeving zullen wij hierna de (on)mogelijkheden van het testeren bespreken op basis van de huidige stand van de wetgeving (paragraaf 2). Verder gaan wij in op de nadelen van het testeren buiten de notaris om (paragraaf 3) en bespreken wij de gevolgen van een Skypetestament dat onder de huidige stand van de wetgeving zou worden gepasseerd (paragraaf 4). Om de voortgang van een noodwet te bespoedigen, komen wij met een proeve en noemen wij enkele elementen voor een protocol dat een notaris in onze ogen zou moeten hanteren (paragraaf 5 en 6). We hopen hiermee een zinvolle bijdrage te leveren aan de verdere gedachtenvorming over dit onderwerp en tegelijk handvatten te bieden voor de notariële praktijk.

Huidige mogelijkheden

Notarieel testament

Hoofdregel van de huidige wet5 is dat een uiterste wil alleen kan worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte (depottestament). In de praktijk is het notariële testament de standaard en komt het depottestament zo goed als nooit voor. Mede doordat de minister van Justitie en Veiligheid de KNB heeft laten weten dat notariële dienstverlening waarbij uitstel niet mogelijk is of niet maatschappelijk wenselijk is (zoals het opmaken van testamenten) valt onder de categorie ‘noodzakelijke overheidsprocessen’ op de lijst met ‘vitale beroepen’6, constateren wij – gelukkig - dat het notariaat ondanks de coronacrisis op alle manieren probeert om een ‘gewoon’ notarieel testament te passeren. Waar de voorbespreking van een testament nu vaak op afstand – bijvoorbeeld via Skype – plaatsvindt, wordt er gepasseerd op kantoor – waar maatregelen zijn genomen om besmetting te voorkomen – dan wel bij de testateur thuis (desnoods via het raam). De praktijk zoekt – en vindt – mogelijkheden om op juridisch én medisch verantwoorde wijze te passeren. Voor die gevallen waarbij lijfelijk contact met de notaris echt niet mogelijk is omdat de notaris de toegang tot de testateur is ontzegd, zou gekeken kunnen worden welke mogelijkheden tot testeren de wet nog meer kent. Deze worden in de volgende paragrafen besproken. De problematiek over het nietige Skypestament komt daarna aan de orde.

Onderhands depottestament

Het eerste alternatief voor een notarieel testament dat wij noemen is het onderhandse depottestament dat conform art. 4:95 lid 3 BW in bewaring wordt gegeven bij een notaris. Voor de testateurs die zijn afgesloten van de buitenwereld, wringt de schoen echter bij het feit dat de testateur bij het passeren van de akte van bewaargeving aanwezig moet zijn en de akte ter hand moet stellen aan de notaris. Indien de akte van bewaargeving niet door de erflater en de notaris is ondertekend, is sprake van een nietigeuiterste wil (art. 4:109 lid 1 en 2 tweede zin BW). Om deze hobbel te nemen, zou volgens de KNB gebruikgemaakt kunnen worden van art. 4:95 lid 5 BW dat in zekere zin de evenknie is van art. 43 lid 4 Wna.7 Dit artikel lijkt ons echter meer bedoeld voor iemand die – nadat hij thuis zijn onderhandse testament heeft ondertekend – op een ijzelende dag op weg naar het notariskantoor uitglijdt en zijn arm breekt. Volgens de wettekst moet het niet kunnen ondertekenen van de akte van bewaargeving immers het gevolg zijn van een oorzaak die is opgekomen na de ondertekening van de uiterste wil, terwijl de coronacrisis op het moment van ondertekening van het onderhandse testament al bestond. Met dat laatste element zal een rechter volgens B.M.E.M. Schols in ‘oorlogstijd’ echter weinig problemen hebben: ‘Nood breekt immers wet!’8

Zoals gezegd, moet het onderhandse depottestament aan de notaris ter hand gesteld worden. De wetgever zal hierbij voor ogen gehad hebben dat de testateur zijn onderhandse wil persoonlijkter hand stelt aan de notaris. Anders vindt immers nergens in dit testeertraject een identificatie van de testateur plaats en evenmin een (marginale) toetsing van zijn wilsbekwaamheid of vrije wilsvorming. Wij zijn dan ook van mening dat de terhandstelling een onderdeel is van wat B.M.E.M. Schols zo mooi ‘de passeerceremonie’ noemt.9 De testateur moet daarbij verklaren dat het aangeboden stuk zijn uiterste wil bevat, aldus art. 4:95 lid 3 BW. Volgens Perrick moet aangenomen worden dat de verklaringen van de testateur mondelingdienen te worden afgelegd.10 Dan lijkt lijfelijke aanwezigheidook bij het afleggen van die verklaring weer de norm, want degene die iets verklaart in een notariële akte is een comparant (vgl. art. 37 Wna). Onze conclusie is dan ook dat voor het ontbreken van de handtekening onder de akte van bewaargeving de letter van de wet in de weg staat aan de geldigheid en voor het ontbreken van een fysieke terhandstelling en het daarbij lijfelijk afleggen van de verklaring de geestvan de wet. Dit alternatief lijkt derhalve geen rechtszekerheid te bieden aan de Skype(depot)testateur.

Noodtestament

Een ander alternatief voor een notarieel testament is te vinden in art. 4:102 BW dat expliciet is geschreven voor de situatie dat het normale verkeer tussen de testateur en de notaris verboden of verbroken is als gevolg van onder meer ‘besmettelijke ziekten’. De testateur zou in die situatie een uiterste wil11 kunnen maken ten overstaan van de daarin nader genoemde functionarissen. Dit alternatief is echter niet bruikbaar als die functionarissen zich niet willen en mogen blootstellen aan het virus. Een mogelijkheid zou nog zijn dat de minister van Justitie12 medewerkers van verpleeg- en ziekenhuizen benoemt tot ‘bevoegd ambtenaar’ in de zin van dat artikel, maar het lijkt ons in deze tijd onverantwoord om hen daarmee in deze crisisperiode te belasten. Daar komt bij dat voor het testeren op deze wijze ook nog twee getuigen nodig zijn ingevolge art. 4:103 BW.13

Nooddepottestament

Ook het onderhandse nooddepottestamentals bedoeld in art. 4:104 BW is een alternatief voor het notarieel testament. Een dergelijk testament moet in tegenwoordigheid van twee getuigen in bewaring worden gegeven aan een in art. 4:102 BW genoemde functionaris. Om dezelfde redenen als het noodtestament van art. 4:102 BW (zie hiervoor) lijkt dit geen praktisch bruikbare oplossing in deze coronacrisis. Wel merkt Bauduin14 op dat in uiterste nood art. 4:105 BW het onderhandse nooddepottestament als geldig aanmerkt ondanks het feit dat het niet overeenkomstig de wet in bewaring is gegeven. Dit noodverband vervalt echter zodra de erflater redelijkerwijze alsnog op een andere manier een uiterste wil kan maken. Bovendien kleven er in de praktijk een aantal belangrijke bezwaren aan deze wijze van testeren zonder enige notariële tussenkomst. Daarop zal hierna onder 3 worden ingegaan.

Codicil

In sommige gevallen zou voor testateurs die zijn afgesloten van de buitenwereld het onderhandse codicil van art. 4:97 BW nog uitkomst kunnen bieden. Hiermee kan echter slechts worden beschikt over inboedelgoederen, kleren en lijfsieraden. Hiervoor zijn immers geen notarissen, andere functionarissen of getuigen vereist. Dat geldt ook voor beschikkingen ter zake van lijkbezorging15 of voor orgaandonatie.16 Vanwege deze beperkte beschikkingsmogelijkheden, is het codicil vaak geen bruikbaar alternatief.

Volmacht

Hoewel het geen wijze is om te beschikken over de nalatenschap, willen wij ten slotte nog wijzen op het voordeel dat een (onderhandse) volmacht in sommige gevallen kan bieden als deze ‘doorloopt’ na het overlijden. In beginsel eindigt een volmacht op grond van art. 3:72 BW bij het overlijden van de volmachtgever. In art. 3:73 BW is echter bepaald dat de gevolmachtigde gedurende een jaar na het overlijden bevoegd blijft om rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn voor het beheer van een onderneming of die niet zonder nadeel kunnen worden uitgesteld. Voor zover een volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van een ander, kan volgens art. 3:74 BW worden bepaald dat de volmacht niet eindigt door de dood. Aan een volmacht zijn geen vormvoorschriften verbonden, met dien verstande dat bank en andere instellingen veelal een notariële akte zullen verlangen. Verder zou men mogelijk kunnen aanlopen tegen de vormvoorschriften voor een uiterste wil indien het een eenzijdige rechtshandeling betreft die eerst na het overlijden effect heeft.17 Mocht echter tegelijkertijd een levensexecuteur worden benoemd die tevens de opdracht heeft aanvaard om de belangen van de volmachtgever te behartigen, dan lijkt dat laatste geen probleem.

Bezwaren tegen niet-notarieel testeren

Los van de hiervoor genoemde formele bezwaren kunnen er problemen rijzen met betrekking tot de inhoud van het onderhandse testament als de testateur zelf (of een andere erfrechtelijke leek) de tekst opstelt. Dat is in de Nederlandse context nogal problematisch. Dergelijke door leken opgestelde onderhandse testamenten, die bijvoorbeeld in Duitsland heel gebruikelijk zijn, blijken vaak aanleiding te geven tot rechtszaken omtrent de uitleg van de laatste wil van de erflater.18 In Duitsland zal altijd een rechterlijke instantie (Nachlassgericht) bij de afwikkeling van de nalatenschap zijn betrokken. Dit is in Nederland anders: hier wordt in de regel het notariaat ingeschakeld. De rechter zal hier alleen bij de afwikkeling worden betrokken in geval van geschillen, bijvoorbeeld over de wilsbekwaamheid van de testateur of de verdeling van de nalatenschap. Als leken de bevoegdheid krijgen om ook in Nederland – zonder voorlichting door een die zekere kosten met zich brengt – zelf een tekst op te stellen, dan is te verwachten dat ook hier een groter aantal rechtszaken nodig zal zijn om tot uitleg van de tekst te komen. En dat in een tijd dat de rechterlijke macht toch al extra belast zal zijn met het inhalen van de door de tijdelijke beperking van de rechtspraak opgelopen extra achterstanden. Dit is uitermate onwenselijk en derhalve een extra reden om dit pad niet te willen bewandelen.

Dit geldt evenzeer indien de wetgever bijvoorbeeld – tijdelijk – zou toestaan dat een erflater in een codicil niet alleen de legaten mag opnemen die thans staan vermeld in art. 4:97 BW, maar alle erfrechtelijke beschikkingen zou mogen opnemen die thans alleen in een regulier notarieel testament opgenomen kunnen worden. Ook in die optie schuilt het gevaar dat leken eigen teksten gaan opstellen die tot onduidelijkheden leiden waarbij de juridische kennis en ervaring ontbreekt die de notaris toevoegt als hij de wil van de erflater vertaalt in juridisch heldere, eenduidige akten. Dit staat nog los van de problematiek dat codicillen niet worden geregistreerd bij het Centraal testamentenregister en alsze al boven water komen, ze in de open haard kunnen belanden als ze worden gevonden door iemand die niet is ingenomen met de inhoud ervan.

Uiteraard kan de bovenstaande problematiek van onduidelijke bewoordingen in de praktijk worden beperkt door het ontwerp van de akte door een notaris te laten opstellen, maar het is de vraag of een testateur voor die route zal kiezen als hij kosten wil besparen omdat hij ‘op internet toch alles kan vinden’. Zonder inschakeling van de notaris is er een reëel risico dat de testateur een akte ondertekent die hem zelf wel duidelijk lijkt, maar in feite juridisch niet overeenstemt met zijn wil.19

Skypetestament

Als de notaris een ‘gewoon’ testament passeert via Skype waarbij de uiterste wilsbeschikkingen zijn vastgelegd in een notariële akte, wringt de juridische schoen bij:

  1. het feit dat de testateur en de notaris niet lijfelijkbij elkaar aanwezig zijn,

en

  1. het feit dat de testateur het testament (dus) niet ondertekent.20

Het eerste punt – geen fysieke aanwezigheid van de testateur – leidt tot het probleem dat de notaris bij een Skypetestament niet kan controleren of de testateur volledig vrij is om zijn wensen over de nalatenschap te uiten. Uit de jurisprudentie blijkt dat een van de kerntaken van een notaris is dat hij waakt voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur. De notaris dient dan ook al het nodige te doen om zich ervan te vergewissen dat de testateur bij het vormen en uiten van zijn wil niet op ongewenste wijze is of wordt beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde.21 Verder kan het voor de geldigheid van een testament van belang zijn in welk land de Skypetestateur zich op dat moment bevindt.22 Het is de vraag of en op welke wijze zonder lijfelijke aanwezigheid voldoende invulling kan worden gegeven aan deze normen.23

Om het tweede probleem – het ontbreken van de handtekening van de testateur – weg te nemen, heeft de KNB gesuggereerd dat in noodsituaties een verklaring van de notaris de handtekening van de testateur zou kunnen vervangen.24 Onder het mom van ‘nood breekt wet’ wordt daarbij voorbijgegaan aan het feit dat noch de letter noch de wetsgeschiedenis van art. 43 lid 4 Wna daarvoor enige basis biedt. Naar onze mening is een restrictieve uitleg van dit artikellid echter op zijn plaats, temeer daar art. 4:109 BW – dus niet slechts de Wna – de sanctie van nietigheid verbindt aan een niet-ondertekend testament. Maar zelfs als art. 43 lid 4 Wna in dit geval zou kunnen worden toegepast, mist het Skypetestament nog altijd authenticiteit vanwege het niet-lijfelijk verschijnen van de testateur.

Op grond van het bovenstaande zijn wij derhalve van mening dat bij de huidige stand van de wetgeving een Skypetestament nietig is.25 Ondanks alle goede bedoelingen is het pleidooi om de wet te breken omdat er sprake is van een noodsituatie zeer bedenkelijk vanuit een oogpunt van rechtszekerheid, de raison d’être van het notariaat.26

Hoewel wij het gebruik van het Skypetestament dus bij de huidige stand van de wetgeving dringend afraden, sluit dat niet uit dat in voorkomende gevallen aan een dergelijk testamenten wellicht toch rechtsgevolgen verbonden kunnen worden. F.W.J.M. Schols gaat hier in EstateTip27 nader op in. Zijn conclusie is dat het bij een zorgvuldig tot stand gekomen Skypetestament naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een beroep wordt gedaan op de nietigheid die het gevolg is van het niet-naleven van de (eventuele) vormvoorschriften. Deze gedachten kunnen wij volgen als inderdaad voldoende zekerheid bestaat dat het testament zorgvuldig tot stand is gekomen; een goede documentatie door de notaris is daarbij essentieel. Een probleem blijft dat de testateur bij het passeren ‘onder vier ogen moet zijn met de notaris’28, hetgeen nu juist bij uitstek bij een Skypetestament zo lastig vast te stellen is. Door het niet-naleven van het vormvoorschrift (van de lijfelijke aanwezigheid) zou derhalve een belang kunnen worden geschaad.29 Wellicht dat hierover heengestapt kan worden als de Skypetestateur inderdaad volledig is afgesloten van de buitenwereld en slechts is omringd door zorgverleners die geen belang hebben bij het testament.30 In andere gevallen zal een andere manier moeten worden gevonden om de vrije wilsuiting van de testateur zoveel mogelijk te waarborgen. Hoe gebeurt dit bijvoorbeeld als de testateur op leeftijd is en bij een kind in huis woont en de andere kinderen wil onterven?

Los van het feit dat de conclusie over de geldigheid van een Skypetestament steeds afhankelijk zal zijn van de concrete omstandigheden van het geval, moet worden bedacht dat in de praktijk bij iedereboedelafwikkeling waarbij een Skypetestament is gemaakt, de nietigheid tot problemen zal leiden. Het is immers niet aan de notaris, maar aan de rechter om te bepalen of in dat concrete geval de beoogde rechtsgevolgen aan het Skypetestament verbonden zullen worden. Zonder ruggensteun van de rechter in de vorm van een ‘verklaring voor recht’31 zal geen notaris op basis van een Skypetestament een verklaring van erfrecht kunnen afgeven. Bij die ‘verklaring voor recht’-procedure zijn de partijen enerzijds degenen die als erfgenaam of anderszins tot de nalatenschap gerechtigd zijn indien het Skypetestament geldig zou zijn en anderzijds degenen die zonder het Skypetestament als erfgenaam of anderszins tot de nalatenschap van erflater gerechtigd zouden zijn.32

Zolang de coronacrisis voortduurt, zal wellicht zelfs geen (enkele) verklaring van erfrecht kunnen worden afgegeven, aangezien de rechter alleen urgente zaken behandelt terwijl de rechterlijke macht ook daarna waarschijnlijk niet om extra werk verlegen zit. Het vorenstaande kan onder meer leiden tot de volgende gevolgen:

  • er is geen executeur waardoor een spoedige boedelafwikkeling (waaronder het verkopen van de woning, het innen van vorderingen en het betalen van schulden van de nalatenschap) wordt vertraagd33;
  • een lange periode van onzekerheid voor nabestaanden;
  • (emotionele) discussies tussen nabestaanden of zelfs slepende juridische procedures; en/of
  • hoge extra kosten voor de erfgenamen in verband met de verplichte procesvertegenwoordiging en extra notariële werkzaamheden die mogelijk ook nog met een door de rechter benoemde vereffenaar worden geconfronteerd vanwege onvoldoende beheer van de nalatenschap34.

Ook helden kunnen van hun voetstuk vallen en helaas valt niet uit te sluiten dat dit lot is beschoren aan de ‘notariële held’ die zo dapper het Skypetestament passeerde, als later blijkt dat de afwikkeling ervan veel tijd en geld kost en dat het misschien zelfs niet eens leidt tot het door de Skypetestateur beoogde rechtsgevolg.35 Dat is in alle opzichten buitengewoon sneu, maar uiteindelijk heeft de notaris ondanks alle goede bedoelingen zijn kerntaak – het verschaffen van rechtszekerheid – niet waargemaakt.36

Het passeren van een Skypetestament zal dus – ook in die gevallen waarin alle betrokkenen het eens zijn – resulteren in een langdurige en kostbare boedelafwikkeling. Wij vrezen dat hierdoor het stuwmeer aan rechtszaken dat nu aan het ontstaan is als gevolg van de coronacrisis nóg verder volloopt met erfrechtzaken die eenvoudig voorkomen kunnen worden met een noodwet die een wettelijke basis biedt aan Skypetestamenten. Een dergelijke noodwet is dan ook hard nodig!

Proeve van een noodwet

Hoe zou een dergelijke noodwet eruit kunnen zien? De wetgever zou mogelijk kunnen volstaan met de invoeging van drie nieuwe leden37 in art. 43 Wna luidende als volgt:

‘5.Indien voor een testateur als gevolg van een besmettelijke ziekte het normale verkeer met een notaris verboden of verbroken is, hoeft deze voor het opmaken van een uiterste wil niet persoonlijk bij de notaris te verschijnen en is het bepaalde in het vorige lid van overeenkomstige toepassing, mits de notaris en de erflater tijdens het passeren via een audiovisuele verbinding met elkaar in contact staan.

6.De KNB kan bij verordening nadere regels stellen betreffende de toepassing van het vijfde lid.

7.Een uiterste wilsbeschikking die is opgemaakt met toepassing van het bepaalde in het vijfde lid, vervalt indien de erflater zes maanden na het verlijden daarvan nog in leven is, tenzij de erflater redelijkerwijze niet in staat is geweest om in bedoelde zes maanden op normale wijze een uiterste wil te maken.’38

Protocol

Wij menen dat het goed zou zijn als er op korte termijn een protocol wordt opgesteld dat notarissen bij deze nieuwe vorm van passeren houvast biedt om concreet invulling te geven aan de notariële normen en waarden, zoals rechtszekerheid, zorgvuldigheid, controle van de wilsbekwaamheid, voorkoming van financieel misbruik van ouderen en toezicht op de vrije wilsvorming39. Ook zal er in verband met de territoriale bevoegdheid van de notaris zekerheid moeten bestaan over de locatie waar de testateur zich bevindt.

Voor Skypetestamenten die nu – zonder wettelijke basis – worden gepasseerd, kan het aantoonbaar naleven van dat protocol de kans vergroten dat de rechter via een verklaring voor recht aan het testament de beoogde rechtsgevolgen zal verbinden. Zodra het Skypetestament een wettelijke basis heeft, kan zo’n protocol een waardevolle bijdrage leveren aan de maatschappelijke acceptatie van deze vorm van passeren. Bovendien worden ook de tuchtrechtelijke risico’s aldus beperkt. Met name voor notarissen die (vanwege de onomkeerbare gevolgen van het niet vastleggen van de uiterste wil) toch de keuze maken om bij de huidige stand van de wetgeving een Skypetestament te passeren is dit van belang.

Enkele elementen van zo’n protocol bij de huidige stand van de wetgeving zouden zijn dat de notaris nadrukkelijk (en achteraf aantoonbaar):

  1. aan de testateur kenbaar maakt dat naar de huidige stand van de wetgeving het testament niet geldig is en dat daardoor problemen bij de afwikkeling van de nalatenschap kunnen ontstaan;
  2. in het testament vastlegt wat de omstandigheden zijn geweest waardoor de testateur niet in staat is om op andere wijzen te testeren (bijvoorbeeld isolatie vanwege besmetting met het coronavirus), en
  3. aan de testateur kenbaar maakt dat het dringend geadviseerd is om het testament alsnog in lijfelijke aanwezigheid van een notaris te passeren zodra dat mogelijk is.

Wij merken nog op dat notarissen die ervoor kiezen om bij de huidige stand van de wetgeving een Skypetestament te passeren er ook zeer verstandig aan doen om na te gaan of deze handelwijze wordt gedekt door hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

Ten overvloede merken wij toch maar op dat van een zorgvuldig handelend notaris wordt verwacht dat hij voorkomt dat sprake is van ongewenste beïnvloeding van de testateur door anderen. Het is dan ook van groot belang dat de notaris zich ervan verzekert dat geen anderen aanwezig zijn in de ruimte waarin de Skypetestateur zich bevindt en dat de Skypetestateur niet kan worden gezien en afgeluisterd door anderen. Het is raadzaam dat de notaris video-opnamen of andere bewijsmiddelen bewaart die die voormelde controle aantonen. In de akte kan de notaris ook nog eens expliciet verklaren hoe hij die waarborg heeft gerealiseerd.

Bovendien moet de notaris volledig transparant zijn over de gevolgde werkwijze door duidelijk in de akte te vermelden dat de testateur niet lijfelijk voor de notaris is verschenen maar slechts via Skype.

Conclusie

De oproep tot een noodwet van de EPN is gelukkig opgevangen door verscheidene media en Kamerleden en heeft inmiddels geleid tot vragen van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Tweede Kamer aan de regering. Op het moment dat deze bijdrage werd geschreven was het antwoord daarop nog niet bekend. Wij menen met deze bijdrage genoegzaam de noodzaak van een wettelijke grondslag voor Skypetestamenten te hebben aangetoond, zodat – juist in onzekere tijden – rechtszekerheid kan worden geboden aan mensen die uitsluitend zijn aangewezen op een Skypetestament.

1)

Zie art. 4:42 lid 3 BW.

2)

Onder een Skypetestament wordt in deze bijdrage verstaan: een authentiek testament dat wordt gepasseerd terwijl de testateur en de notaris zich lijfelijk niet in elkaars nabijheid bevinden, maar tijdens het passeren zijn verbonden met een audio- en videoverbinding van voldoende kwaliteit. Een Skypetestament wordt alleen door de notaris maar niet door de testateur ondertekend. We hebben het derhalve niet over klassieke testamenten waarbij voorafgaand aan het passeren via Skype het testament is besproken.

3)

Dit volgt uit art. 39 en 42 tot en met 45 Wna en met name uit art. 43 lid 4 Wna.

4)

Zie brief van 26 maart 2020 aan de minister voor Rechtsbescherming. Hoewel dat niet uit de brief blijkt, sluiten wij niet uit dat de KNB wellicht heeft bedoeld dat een rechter in voorkomende gevallen een nietig Skypetestament zal ‘goedkeuren’. Zie hierna onderdeel 4 voor de problemen die deze route kan opleveren.

5)

Zie art. 4:94 BW.

6)

Zie bericht van de KNB van 26 maart 2020, ‘Notaris ‘vitaal beroep’ in bepaalde situaties’.

7)

De KNB schrijft hierover op Notarisnet: ‘Indien de uiterste wilsbeschikking bij onderhandse akte wordt opgemaakt, dienen de leden van artikel 4:95 BW te worden nageleefd. Lid 5 van artikel 4:95 BW bepaalt vervolgens hoe om te gaan met de vervanging van de handtekening van de erflater in dat uitzonderlijke geval.’ (geraadpleegd op 30 maart 2020).

8)

Zie AdvoTip 2020, afl. 5.

9)

Zie AdvoTip 2020, afl. 5.

10)

Zie Asser-Perrick 2017/409.

11)

De notaris zou dan een onderhandse akte kunnen toesturen die daarna via Skype wordt besproken.

12)

De wettekst is niet aangepast aan de nieuwe naam van de minister, maar de regering zal wel weten of hier wordt bedoeld de minister van Justitie en Veiligheid dan wel de minister voor Rechtsbescherming die (zonder portefeuille) valt onder het ministerie van Justitie en Veiligheid.

13)

Zie ook B.M.E.M. Schols, ‘Besmettelijke ziekten, heldenberoepen en noodtestamenten’, AdvoTip 2020, afl. 5.

14)

E-learning FBN Juristen, ‘Testamenten in tijden van nood, hoe ver gaat onze bestaande wetgeving’.

15)

Zie art. 19 lid 1 Wet op de lijkbezorging.

16)

Zie art. 9 Wet op de orgaandonatie.

17)

Zie B.M.E.M. Schols in WPNR 2016, afl. 7129, par. 4.

18)

Zie B.E. Reinhartz en C.M. Cappon, ‘Rechtszekerheid en doelmatigheid in het testamentair erfrecht. De opstelling en afwikkeling van testamenten in Nederland, Frankrijk, België en Duitsland mede bezien in historisch perspectief’ in: A.F. Salomons en G.J.P. de Vries (red.) Pro forma, Opstellen over de rol van formele regels en vormvoorschriften in het privaatrecht, Den Haag: Boom juridisch 2006, p. 264, noot 100, met een aantal voorbeelden van rechtszaken die in Duitsland hierover zijn gevoerd. In gelijke zin recentelijk F.W.J.M. Schols in WPNR 2019, afl. 7257 die ook pleit voor ten minste de notariële bemoeienis en advisering ten aanzien van de (formulering van de) inhoud van het testament.

19)

Zie uitgebreid hierover J.H.M. Ter Haar, W.D. Kolkman & L.C.A. Verstappen in WPNR 2007, afl. 6722.

20)

De wet biedt op dit moment nog geen regeling voor de elektronische handtekening van een authentieke akte.

21)

Zie onder meer Hof Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1383 en Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1777.

22)

Zie art. 1 Haags testamentvormenverdrag 1961. Als voldaan is aan bijvoorbeeld de wet van de plaats waar de testateur zich bevindt, dan is het testament geldig. Er zijn landen die toestaan dat de testateur zijn uiterste wil handschriftelijk neerlegt in een gedateerd en ondertekend stuk. In dat geval kan de notaris wel helpen om een geldige inhoud aan dat testament te geven door uitgebreide voorlichting (Belehrung). Op de situatie dat een testateur bij het opstellen van zijn testament gebruik kan maken van buitenlandse vormvoorschriften, wordt in dit artikel verder niet ingegaan.

23)

In dit verband is ook de territoriale beperking van ambtshandelingen van de notaris van belang, De vraag rijst dan hoe de notaris zich via Skype kan overtuigen van de geografische positie van de testateur. Het is überhaupt een interessante vraag waar een Skypetestament eigenlijk verleden wordt: op de plaats waar de notaris is of op de plaats waar de testateur zich bevindt? We gaan daarop nu niet verder in.

24)

‘Indien de wet niet toestaat dat de akte met een onderhandse volmacht gepasseerd wordt, zoals bij een testament en bij een hypotheekakte, meent het bestuur van de KNB dat de notaris wegens de huidige uitzonderlijke omstandigheden gebruik kan maken van artikel 43 lid 4 van de Notariswet (Wna).’ (KNB intranet, geraadpleegd op 18 maart 2020).

25)

Zie art. 43 lid 6 Wna. Dit lijkt ook niet te helen als de testateur (nadat hij uit het ziekenhuis ontslagen is) alsnog lijfelijk bij de notaris verschijnt en het testament alsnog zélf ondertekent. Er is dan immers geen sprake van een ‘misslag’ maar van met opzet verkeerd handelen. Daarvoor is art. 45 lid 2 Wna niet geschreven. Vgl. L.C.A. Verstappen in WPNR 2004, afl. 6581.

26)

Enige relativering van het probleem is overigens op zijn plaats. De gemiddelde testateur die tot een corona-risicogroep behoort, is dusdanig op leeftijd dat hij al eerder een testament had kunnen maken. Door daarmee te wachten, heeft hij het risico voor lief genomen dat het passeren van een testament niet meer mogelijk zou kunnen zijn.

27)

F.W.J.M. Schols, ‘De erfrechtelijke vorm ontbreekt: toch rechtsgevolgen? ‘De meest haalbare vorm van zekerheid en de redelijkheid en billijkheid’’ in EstateTip 2020/10.

28)

Zie naast de hiervoor genoemde tuchtuitspraken van Hof Amsterdam ook de uitspraak van Hof Den Haag 6 augustus 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2800.

29)

HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:504, NJ 2016/448 m.nt. Perrick.

30)

Voor de goede orde merken wij op dat volgens art. 4:59 BW beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de daar genoemde omstandigheden geen voordeel kunnen trekken uit de uiterste wilsbeschikking. De sanctie hierop is vernietigbaarheid, aldus art. 4:62 BW.

31)

Art. 3:302 BW.

32)

Mocht er wilsovereenstemming tussen partijen bestaan, dan zou wellicht een vaststellingsovereenkomst een oplossing kunnen bieden, maar in de literatuur bestaat discussie of een naar de vorm nietige uiterste wil daarmee kan worden bekrachtigd, zie onder meer Asser-Perrick 2017/415 (niet) en Verstappen, KNB-preadvies 2003, p. 130 (wel). En als het al zou kunnen, is het nog maar de vraag of een vaststellingsovereenkomst een minder dure oplossing is dan het vragen om een verklaring voor recht.

33)

In dit kader zou het nuttig kunnen zijn om een levensexecuteur te benoemen die bevoegd is om na de dood nog rechtshandelingen te verrichten (zie paragraaf 2.6).

34)

Zie art. 4:204 lid 1 onderdeel a BW.

35)

Een dergelijke notariële held doet er in ieder geval (heel) goed aan, in zijn dossier – en wellicht zelfs via een gearchiveerde Skypeopname – vast te leggen dat hij de testateur op dit alles heeft gewezen en dat deze zich dat ook terdege heeft gerealiseerd. Opmerken dat het minstens enige duizenden euro’s gaat kosten en de testateur laten bevestigen dat hij dat weet, kan geen kwaad. Een dergelijke dossiervorming is bepaald geen overbodige luxe aangezien ook in de ‘gewone’ praktijk al regelmatig blijkt dat nabestaanden verbaasd zijn dat er überhaupt kosten aan een de afgifte van een verklaring van erfrecht zijn verbonden (‘Er was toch al voor het testament betaald?’).

36)

En daarnaast vragen wij ons af of de gevolgen van zijn handelen door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering worden gedekt, maar dat is een andere discussie die we in dit bestek niet gaan voeren.

37)

Onder vernummering van het huidige art. 43 lid 5 en 6 Wna.

38)

Denkbaar is dat de regeling van lid 7 onder verwijzing naar de Wna in BW boek 4 wordt opgenomen.

39)

Een dergelijk protocol zou dan de vorm kunnen krijgen van een verordening van de KNB, zie het voorgestelde lid 6 van de proeve.