Contracten en aanbestedingen

Ondernemingen verkeren als gevolg van de coronacrisis in een moeilijke economische situatie. Aanbestedende diensten kunnen daarmee rekening houden in lopende en toekomstige aanbestedingen en overeenkomsten. De Aanbestedingswet biedt over het algemeen voldoende flexibiliteit om in omstandigheden zoals deze te voorzien. Zo noemt de wet minimale termijnen voor aanbestedingsprocedures, die eenvoudig kunnen worden verruimd. Ook is er ruimte om in het geval van dringende spoed noodzakelijke aankopen op korte termijn te doen.

Ook lopende contracten verdienen in de huidige omstandigheden extra aandacht. Kunnen de contracten worden nageleefd en zo nee, wat zijn dan de gevolgen?

check Bijgewerkt tot 03 april 2020

spiralbound Practice note

Aanbestedingen: nood breekt wet

Geschreven door Antoinette Vriend

De blog is mede gebaseerd op de podcast ‘COVID-19 en aanbesteden’ van mr. Dr. Willem Janssen, Universitair docent aan de Universiteit Utrecht, en mr. Matanja Pinto, advocaat aanbestedingsrecht bij DVLP advocaten te Amsterdam. Zij willen hiermee aanbestedende diensten en Inschrijvers die met vragen zitten helpen.

Bedrijven verkeren als gevolg van de coronacrisis in een moeilijke economische situatie. Aanbestedende diensten kunnen daarmee rekening houden in lopende en toekomstige aanbestedingen en overeenkomsten. De Aanbestedingswet biedt over het algemeen voldoende flexibiliteit om in omstandigheden zoals deze te voorzien.

Zo noemt de wet minimale termijnen voor aanbestedingsprocedures, die eenvoudig kunnen worden verruimd. Ook is er ruimte om in het geval van dringende spoed noodzakelijke aankopen op korte termijn te doen. In de praktijk wordt nogal snel naar flexibiliteit gezocht. Aangeraden wordt per casus te bezien in hoeverre flexibiliteit werkelijk noodzakelijk is.

Ruimere termijnen

Het indienen van een inschrijving vergt veel tijd en onderlinge afstemming voor potentiële leveranciers. In een tijd waarin veel werknemers vanuit huis werken, is het een opgave om een aanmelding of inschrijving tijdig in te dienen. Zo duurt het vaak langer om onderling met elkaar af te stemmen, bijvoorbeeld bij het opstellen van vragen voor de nota van inlichtingen of het schrijven van een plan van aanpak als onderdeel van een gunningscriterium.

De aanbestedende dienst kan op grond van deze omstandigheden de termijnen verlengen voor bijvoorbeeld de nota van inlichtingen en het indienen van een inschrijving. Ook wordt geadviseerd te overwegen om de zogeheten Alcatel-termijn te verlengen, zeker nu rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges in de huidige situatie alleen urgente zaken in behandeling nemen.

Nieuwe aanbestedingen

De Aanbestedingswet biedt de volgende mogelijkheden om bij dwingende spoed toe te passen voor nieuwe aanbestedingen gericht op noodzakelijke producten/diensten/werken:

  1. Verkorte termijnenprocedure ( artikel 2.74 Aw ): deze procedure biedt de mogelijkheid om onder voorwaarden een versnelde procedure te doorlopen van circa een maand.
  2. Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging ( art. 2.32, lid 1c ): Deze procedure mag worden toegepast, indien termijnen van andere procedures wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen, onder voorwaarde dat:
  • De gebeurtenissen niet konden worden voorzien
  • De gebeurtenissen niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten
  • De verkorte termijnenprocedure ( art 2.74 ev ) niet aan de orde is.

De aanbestedende dienst moet in dit geval een proces-verbaal opstellen waarin de omstandigheden worden uitgelegd.

  1. Uitsluitingsgronden ( art 2.88 Aw ) deels laten vervallen: Om dwingende redenen van algemeen belang kan een aanbestedende dienst afzien van toepassing van bepaalde uitsluitingsgronden. Dwingende redenen kan zijn: een pandemie.
  2. Een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure wijzigen ( art 2.163 e ): Een aanbestedende dienst kan onder onvoorzienbare omstandigheden dit artikel toepassen, waarbij de wijziging geen verandering van de scope van de opdracht mag inhouden en de verhoging niet meer dan 50 procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht mag bedragen.
  3. Vernietiging overeenkomst ( artikel 4.18 Aw ) achterwege laten: Denk aan bijvoorbeeld het sluiten van een overeenkomst zonder dat er een aanbestedingsprocedure wordt doorlopen. Daarbij loopt de aanbestedende dienst het risico op schadevergoeding voor andere potentiële inschrijvers. De rechter kan onder omstandigheden besluiten van een vernietiging af te zien vanwege het algemeen belang.

Bovenstaande mogelijkheden bieden ruimte om bij dwingende spoed verkorte procedures te doorlopen voor de aanschaf van producten/diensten/werken. De vraag aan de aanbestedende dienst of sprake is van dwingende spoed dient zorgvuldig te worden beantwoord.

Lopende contracten

Mogelijk leidt de coronacrisis ertoe dat ondernemingen reeds gemaakte afspraken niet kunnen nakomen. Hoe kan hiermee omgegaan worden? Wat zijn de gevolgen voor de onderneming?

Overmacht

Een onderneming die zich kan beroepen op overmacht, is niet aansprakelijk. De onderneming kan dan ook de overeenkomst beëindigen of de contractuele verplichtingen opschorten. Afhankelijk van de overeengekomen handelscondities en het toepasselijke recht, zal een beroep op overmacht vanwege het coronavirus zijn toegestaan.

Voor het Nederlandse recht bepaalt het Burgerlijk Wetboek wanneer iemand zich op overmacht kan beroepen: ‘Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt ( art. 6:75 BW ).’

Om een beroep te kunnen doen op overmacht is het belangrijk dat de tekortkoming van de overeenkomst niet kan worden toegerekend aan de schuldenaar. Er is sprake van schuld als de niet-nakoming voorzienbaar was of voorkomen had kunnen worden. Een beroep op overmacht is niet mogelijk als nakoming op een andere manier mogelijk is.

Voorwaarden

Een partij die zich op overmacht wil beroepen, zal het volgende moeten kunnen aantonen:

  • de nakoming is onmogelijk geworden;
  • de onmogelijkheid is niet toerekenbaar;
  • de gevolgen waren niet te voorzien op het moment van contractsluiting;
  • de gevolgen konden niet worden voorkomen;
  • de overmachtsclausule bepaalt niet (voldoende) dat de niet-nakoming voor risico van de schuldenaar komt.

Overmachtsclausule

Of er in verband met de coronacrisis een beroep op overmacht mogelijk is, hangt af van de formulering van de overmachtsclausule in het contract en de algemene voorwaarden. Soms wordt er volstaan met een hele algemene formulering. Het is dan de vraag of ziektes en epidemieën onder overmacht vallen. Gezien de ernst en de omvang van de coronacrisis is dat wel goed verdedigbaar.

Als er geen duidelijke overmachtsbepaling is opgenomen, hangt het af van de specifieke omstandigheden van het geval of er toch een beroep op overmacht mogelijk is.

Onvoorziene omstandigheden

Als een beroep op overmacht niet mogelijk is, is het wellicht wel mogelijk een beroep te doen op onvoorziene omstandigheden. Het moet dan gaan om omstandigheden die op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog niet te voorzien waren en die dusdanig zijn dat ongewijzigde instandhouding van de afspraken niet mag worden verwacht. Een beroep op onvoorziene omstandigheden slaagt slechts bij hoge uitzondering.

Contracten en algemene voorwaarden aanpassen

Door overeenkomsten en algemene voorwaarden te wijzigen, kunnen de risico’s voor toekomstige contracten worden beperkt. Dit helpt uiteraard niet bij lopende contracten. Met het oog op de coronacrisis, kan een uitgebreide overmachtsclausule worden opgenomen, waarin ziektes en epidemieën expliciet worden genoemd. Door in overleg te blijven met contractpartijen wordt de kans op een succesvol beroep op overmacht vergroot.

Huurcontracten

Veel huurders van bedrijfspanden zouden er enorm mee geholpen zijn als ze even geen huur hoeven te betalen. De verhuurder moet dan kiezen tussen twee kwaden. De huurder kan in grote financiële problemen komen als de huur betaald moet worden, mogelijk met een faillissement tot gevolg. Daar is de verhuurder uiteraard ook niet bij gebaat. Door mee te denken met de huurder, kan de verhuurder op een later moment alsnog (een deel van) de huur ontvangen. Een volledige huurkwijtschelding hoeft vaak niet eens, maar een uitgestelde betaling kan al voldoende ruimte geven. Of er kan tijdelijk gekozen worden voor een lagere huur, in plaats van helemaal geen huur. Ook een omzetafhankelijke huur kan een optie zijn. Hierdoor krijgt de huurder meer lucht en kan de verhuurder na een tijdje mogelijk weer het gebruikelijke bedrag aan huur ontvangen.

Afspraken vastleggen

De huurder en verhuurder kunnen gezamenlijk besluiten de voorwaarden uit het contract tijdelijk aan te passen. Door deze afspraken duidelijk vast te leggen, kunnen problemen achteraf voorkomen worden. Dit kan in aanvulling op de overeenkomst vastgelegd worden op papier of per e-mail. Vermeld hierbij duidelijk de oorzaak van de afspraken en de afgesproken eindtijd.

Het is mogelijk een ontbindende voorwaarde op te nemen in de afspraken zodat, als partijen zich niet aan de aanvullende afspraken houden, de oorspronkelijke huurprijs herleeft. Dat geeft de verhuurder een stok achter de deur.

Bouwcontracten

In deze onzekere tijden bestaat er een reële kans dat de overeengekomen bouwtijd niet wordt gehaald. Het ziekteverzuim onder werknemers (en zzp’ers) kan toenemen of bouwmaterialen kunnen niet meer op tijd worden geleverd. Levert de bouw vertraging op, dan riskeert de aannemer een boete voor elke werkdag dat de oplevering later plaatsvindt. Daarbovenop kan de opdrachtgever een vergoeding claimen voor bijkomende schade.

Nieuwe projecten

Is er sprake van nieuwe projecten die nog in de onderhandelingsfase zitten maar waarvoor nog geen aannemingsovereenkomst is getekend, dan is het raadzaam om hierover te overleggen. In de overeenkomst kunnen bijzondere afspraken worden gemaakt voor het geval de geplande bouwtijd door de coronacrisis niet wordt gehaald.

Bestaande projecten

Gaat het om lopende bouwprojecten waarvoor al een overeenkomst is getekend, dan zullen in veel gevallen daarop de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Is dat niet het geval, dan moet er worden gekeken wat daarover in de wet staat.

Is het tijdens de bouw al snel duidelijk dat de overeengekomen bouwtijd door oorzaken van buitenaf niet wordt gehaald, dan kan op verzoek van de aannemer de bouwtijd door de opdrachtgever worden verlengd. Dit verzoek moet uiterlijk 14 dagen voor de geplande afloop van de bouwtijd zijn ingediend. Als er sprake is van overmacht, dan moet dat verzoek door de opdrachtgever worden gehonoreerd. Algemene opmerkingen over de coronacrisis zijn echter niet voldoende. De aannemer moet concreet kunnen aangeven door welke oorzaken, die niet voor zijn rekening en risico komen, de bouw wordt vertraagd. Ook moet de aannemer duidelijk maken dat deze oorzaken op geen enkele manier voor hem zijn te vermijden.

Op basis van veel algemene voorwaarden is de aannemer een korting verschuldigd voor elke werkdag dat de uiterste opleverdatum wordt overschreden. Er is geen korting verschuldigd over de dagen waarop de bouw door overmacht is vertraagd en voor zover daarmee bij een verleende termijnverlenging geen rekening is gehouden. Dat er sprake is van overmacht, moet de aannemer bewijzen.

Art. 125 Gemeentewet - Bestuursdwang
Art. 39 Wet veiligheidsregio’s - Bovenlokale rampen en crises, taken en bevoegdheden voorzitter veiligheidsregio
Art. 6:75 Burgerlijk Wetboek - Overmacht bij niet nakoming verbintenis
Art. 36 Invorderingswet 1990 - Bestuurdersaansprakelijkheid 
Art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 - Termijn melding betalingsonmacht
Art. 2.32, lid 1c Aanbestedingswet 2012 - Procedures voor het plaatsen van opdrachten voor aanbestedende diensten
Art 2.88 Aanbestedingswet 2012 - Regels inzake aankondiging, uitsluiting, selectie en gunning
Art 2.163 e Aanbestedingswet 2012 - Toepassingsbereik overheidsopdrachten
Art. 4.18 Aw Aanbestedingswet 2012 - Gedragsverklaring aanbesteden
Flowchart Spoedwet verlenging tijdelijke huurovereenkomst

Met deze flowchart kan worden bepaald of de huurovereenkomst op grond van de Spoedwet verlenging tijdelijke huurovereenkomst woonruimte kan worden verlengd.