Betalingsmoeilijkheden - Faillissement

Komt een onderneming door de coronacrisis in betalingsmoeilijkheden, dan is het tijdig melden van de betalingsonmacht van groot belang. Dit voorkomt mogelijk bestuurdersaansprakelijkheid.

Om faillissementen te voorkomen zou de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) snel ingevoerd moeten worden. Daarmee zou het mogelijk worden om ook buiten faillissement aan schuldeisers een dwangakkoord op te leggen.

check Bijgewerkt tot 27 mei 2020

spiralbound Practice note

Betalingsonmacht

Als een onderneming door de coronacrisis in moeilijkheden komt, is het raadzaam de betalingsonmacht te melden bij de Belastingdienst. Als een bv de belastingschulden en premies niet kan betalen, kan de bestuurder door de Belastingdienst privé aansprakelijk worden gesteld voor de onbetaalde schulden ( art. 36 Invorderingswet 1990 ). Dit geldt voor:

  • de loonheffingen;
  • de btw; en
  • de premies bedrijfspensioenfonds.

Tijdig melden

Om de privéaansprakelijkheid van de bestuurder te voorkomen, moet de bv tijdig melding maken van het feit dat de belastingschuld niet kan worden betaald. Bij een tijdige melding zal de Belastingdienst namelijk moeten aantonen dat het aan onbehoorlijk bestuur te wijten is dat de verschuldigde

Een melding van betalingsonmacht is tijdig als deze uiterlijk binnen twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn betaald, is gedaan ( art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 ). Een te late melding is niet rechtsgeldig. De Belastingdienst kan de bestuurder dan aansprakelijk stellen voor het niet betalen van de belastingen en premies. Als de betalingsonmacht eenmaal bij de Belastingdienst is gemeld, hoeft er niet voor iedere nieuwe belastingaanslag opnieuw een melding van betalingsonmacht te worden gedaan.

Wijze van melden

De reguliere regeling

Betalingsonmacht moet schriftelijk worden gemeld. De Belastingdienst heeft hiervoor het formulier ‘Melding Betalingsonmacht bij belastingen en premies’. Dit formulier bestaat uit twee delen:

  1. Loonheffingen of btw. Deze melding moet worden ingediend bij de Belastingdienst, Postbus 100, 6400 AC Heerlen.
  2. Bijdragen voor het bedrijfspensioenfonds. Deze melding moet ingediend worden bij het bedrijfspensioenfonds. Als het bedrijfspensioenfonds de administratie heeft uitbesteed aan een uitvoeringsinstituut, moet de melding worden gedaan bij het uitvoeringsinstituut.

Regeling tijdens de coronacrisis

Op 7 april is besloten dat als een onderneming om uitstel van betaling vraagt op basis van het Besluit fiscale tegemoetkomingen coronacrisis, dit verzoek om uitstel automatisch ook wordt aangemerkt als een melding van betalingsonmacht. Die melding hoeft dan dus niet meer afzonderlijk te worden gedaan. Deze versoepeling geldt voor aangiftetijdvakken die eindigen na 1 februari 2020. De melding wordt als tijdig en rechtsgeldig aangemerkt, tenzij achteraf blijkt dat de betalingsonmacht niet hoofdzakelijk verband houdt met de gevolgen van de coronacrisis (onderdeel 13.3, Besluit fiscale tegemoetkomingen coronacrisis). Als de betalingsmoeilijkheden mogelijk ook een andere oorzaak hebben dan de coronacrisis, is een afzonderlijke melding dus wel gewenst!

Opeisbaarheid bankleningen

Een aandachtspunt bij het indienen van de melding van betalingsonmacht vormen bankleningen. In de voorwaarden van sommige bankleningen is bepaald dat de hoofdsom opeisbaar is op het moment dat een dergelijke melding wordt gedaan. Dat wil uiteraard niet zeggen dat banken hiertoe ook daadwerkelijk overgaan

WHOA: dwangakkoord buiten faillissement

De coronapandemie kan veel bedrijven in de financiële problemen brengen. ‘Het is van groot belang om faillissementen waar mogelijk te voorkomen’ schreven verschillende insolventiespecialisten half maart in een open brief op om de nieuwe Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) zo snel mogelijk in te voeren. Ook diverse werkgevers vragen hier om. Die wet zou het mogelijk maken om ook buiten faillissement aan schuldeisers een dwangakkoord op te leggen. Dat kan faillissementen voorkomen, aldus de voorstanders. Tegenstanders wijzen erop dat de regeling gunstig is voor advocaten en aandeelhouders, maar misbruikt kan worden om schuldeisers te benadelen.

Oproep tot snelle invoering WHOA

Meer dan twintig insolventiespecialisten riepen half maart in een open brief op om de nieuwe Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) zo snel mogelijk in te voeren. Volgens hen kan dit wetsvoorstel in de huidige coronacrisis helpen om faillissementen te voorkomen. De ondertekenaars, onder wie professoren van universiteiten en partners van advocatenkantoren als De Brauw Blackstone Westbroek, Stibbe, NautaDutilh, Wijn & Stael en RESOR, stellen dat veel bedrijven als gevolg van de coronapandemie in financiële problemen zullen komen. Waar mogelijk moeten faillissementen voorkomen worden. ‘Dat kan door het aanbieden van een onderhands akkoord. Nu vereist dat nog instemming van alle betrokken crediteuren. Dat is onwenselijk, omdat een dwarsligger een akkoord waarmee de meerderheid van de crediteuren instemt kan blokkeren,’ schrijven de specialisten. Daarom zou de WHOA, die vorig jaar juli is ingediend (35.249) door minister Dekker voor Rechtsbescherming, zo snel mogelijk in werking moeten treden. ‘Die wet maakt het mogelijk ook dwarsliggende crediteuren aan een akkoord te binden. Daardoor kan faillissement van in essentie gezonde ondernemingen met een te hoge schuldenlast worden voorkomen.’ Volgens de brief is de wet ‘helemaal klaar’ en kan deze ‘volgende week worden ingevoerd’. ‘Er is een groot maatschappelijk draagvlak. Alle externe adviezen zijn positief. De rechtspraktijk is er klaar voor. Het enige dat nog nodig is, is dat de Tweede Kamer en de Eerste Kamer voor de WHOA stemmen.’

De ondertekenaars zijn dan ook ‘verbijsterd’ dat de Tweede Kamer op 11 maart heeft besloten om de behandeling van dit wetsvoorstel uit te stellen. Immers: ‘Bij faillissement van een onderneming treedt enorme maatschappelijke schade op. Die schade kan aanzienlijk worden beperkt als bedrijven een dwangakkoord aan hun crediteuren kunnen aanbieden. Dan kan de onderneming door blijven draaien, behouden werknemers hun baan en kunnen verplichtingen aan afnemers en toeleveranciers in ieder geval ten dele worden nagekomen. Bovendien biedt de WHOA de mogelijkheid dat als de overheid kiest voor staatssteun, financiële crediteuren zoals obligatiehouders en banken kunnen meebetalen. Zo kan het geld van de belastingbetaler efficiënter worden ingezet. Dat kan ook honderden miljoenen schelen’, aldus opstellers van de brief.

Ook diverse werkgevers en vakbonden, vertegenwoordigd in de Stichting van de Arbeid, dringen in een brief aan de Tweede Kamer aan op snelle invoer van de WHOA.

Dwangakkoord nu erg moeilijk

In Nederland is er nu nog geen wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement. Slechts in zeer bijzondere omstandigheden kan een schuldeiser – op basis van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid – door de rechter gedwongen worden om mee te werken aan de uitvoering van een akkoord (zie ECLI:NL:HR:2017:485).


Op basis van de huidige wetgeving moet er dus buiten faillissement met iedere afzonderlijke crediteur overeenstemming bereikt worden over een minnelijke regeling. Dat maakt dat een akkoord buiten faillissement niet eenvoudig gerealiseerd kan worden en een faillissement vaak onafwendbaar is. Bij een faillissement zijn er wel mogelijkheden om een dwangakkoord op te leggen, maar dan is er door het faillissement vaak sprake van waardeverlies binnen de onderneming.

WHOA: dwangakkoord voor schuldeisers buiten faillissement

Het wetsvoorstel waarin de nieuwe Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA, 35.249) wordt geïntroduceerd is op 5 juli 2019 ingediend bij de Tweede Kamer. Op basis van de WHOA kan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders betreffende de herstructurering van schulden goedkeuren (homologeren). De homologatie leidt ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Ook schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan bepaalde eisen voldoet.

Goed voor advocaten en aandeelhouders, maar schuldeisers in de knel

Niet iedereen is echter enthousiast over het wetsvoorstel. PvdA-kamerlid Henk Nijboer geeft in het FD aan: ‘Dit is een heel technische wet, en het was bijna gelukt hem zonder debat door de Kamer te krijgen. De advocatuur wil er zo min mogelijk aandacht voor, omdat ze hem zelf hebben geschreven. Ik merk dat ze de lobby nu aan alle kanten opvoeren.’ Invoering van de wet zou er mogelijk toe leiden dat buitenlandse bedrijven naar Nederland komen om hun schulden hier te herstructureren, vanwege de voor bedrijven gunstige regeling. Dat zou de advocatuur een hoop werk kunnen opleveren.

Bovendien biedt de WHOA ruimte om af te wijken van de ‘normale’ volgorde van schuldeisers, waarbij aandeelhouders helemaal achteraan staan. Daar moet dan wel een redelijke grond voor bestaan, én de andere partijen mogen er niet onder lijden.

Doorstart bedrijf met pre-pack alternatief?

De WHOA maakt onderdeel uit van een breder pakket aan maatregelen van het kabinet dat de faillissementswetgeving moet aanpassen en actualiseren: het programma herijking faillissementsrecht. Onderdeel van dit pakket is een wetsvoorstel dat het voor bedrijven mogelijk moet maken om in afgeslankte vorm door te starten na hun faillissement.

Als een faillissement van een bedrijf niet meer af te wenden is, kan de ondernemer met een pre-packscenario de rechtbank alvast verzoeken om een beoogd curator aan te stellen. Die beoogd curator bekijkt dan de mogelijkheden voor een doorstart van het bedrijf na faillissement. Het voorstel dat deze pre-pack methode wettelijk vastlegt, het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (WCO I, 34.218), ligt bij de Eerste Kamer. Maar de behandeling ervan ligt stil, omdat het voorstel volgens sommigen onvoldoende waarborgen biedt voor werknemers. Een overname kan namelijk ook een goedkope manier zijn om van werknemers af te komen en dat gebeurde in de praktijk ook. Er werden verschillende rechtszaken over de pre-pack gevoerd (o.a. Smallsteps/Estro, Bogra, Heiploeg en Tuunte), met als gevolg onzekerheid over de mogelijkheid van een pre-pack en wanneer werknemersrechten mee overgenomen moeten worden en wanneer niet.

Het conceptwetsvoorstel Overgang van onderneming in faillissement moet een eind aan deze onzekerheid maken en werknemers bij een faillissement meer bescherming geven. Het voorstel bepaalt dat als een bedrijf een doorstart maakt na een faillissement, de werknemers die al in dienst waren onder zelfde arbeidsvoorwaarden overgenomen moeten worden. De nieuwe eigenaar mag alleen minder werknemers overnemen als dit bedrijfseconomische redenen heeft. Van mei tot en met augustus 2019 liep er een internetconsultatie over het concept, maar een wetsvoorstel is er nog niet. Nu de Kamer heeft besloten te wachten met de behandeling van WCO I tot dit wetsvoorstel er is, biedt een pre-pack ook geen snelle oplossing voor het bedrijf dat in de problemen zit.

Meer waarborgen in WHOA

Inmiddels zijn er op 18 en 19 maart amendementen op het WHOA-wetsvoorstel ingediend die ervoor moeten zorgen dat de WHOA-procedure aantrekkelijker wordt voor het midden­ en kleinbedrijf en regelen dat ook kleinere schuldeisers profiteren van de meerwaarde die een akkoord oplevert. Zo is er een amendement ingediend om onredelijke bevoordeling van aandeelhouders (ten koste van schuldeisers) te voorkomen, een amendement dat regelt dat er strengere eisen zijn als wordt afgeweken van de normale rangorde bij verhaal ten gunste van aandeelhouders, en een amendement dat de aparte klasse die er komt voor schuldeisers met een zekerheidsrecht (pand of hypotheek) wordt beperkt.

Aangenomen door Tweede Kamer

De Tweede Kamer heeft dinsdag 26 mei het wetsvoorstel voor de WHOA met algemene stemmen aangenomen. Enkele Kamerleden waren aanvankelijk kritisch over het voorstel, met name op het punt van de bescherming van kleine schuldeisers. Maar minister Dekker voor Rechtsbescherming liet tijdens de behandeling in de Kamer al weten niet van plan te zijn om veel aan te passen. Wel wisten de Kamerleden te bedingen dat kleine schuldeisers in beginsel 20% van hun claim terugzien. Als dat er niet in zit, moet de schuldenaar duidelijk uitleggen waarom. Ook kunnen financiers die een onderpand hebben niet langer eisen dat ze de faillissementswaarde van hun vordering in contanten uitgekeerd krijgen, omdat dat het sluiten van een akkoord zou bemoeilijken. Die waarde is meteen ook het maximumbedrag dat zekerheidsgerechtigden in een akkoord kunnen claimen.

Het wetsvoorstel moet nog worden aangenomen door de Eerste Kamer. De Eerste Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid bespreekt op 2 juni 2020 de procedure.

Hoge Raad, 24-3-2017, ECLI:NL:HR:2017:485
  • HR 2017-03-24

Vordering in kort geding van verhuurder van V&D-winkelpand tot betaling van huurachterstand na buitengerechtelijk akkoord van V&D met schuldeisers, onder wie de verhuurders van andere winkelpanden. Toepasselijkheid van maatstaf voor weigering van buitengerechtelijk akkoord (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 2006/230)?

Melding van betalingsonmacht bij belastingen en premies

Ter voorkoming van bestuurdersaansprakelijkheid is het noodzakelijk om betalingsonmacht van rechtspersonen zoals bv’s en nv’s tijdig te melden. Er is een formulier om betalingsonmacht te melden bij de Belastingdienst (voor belastingen en premies) en een formulier om betalingsonmacht te melden bij het bedrijfspensioenfonds. In het formulier moet worden aangegeven voor welk tijdvak niet betaald kan worden. De melding geldt automatisch ook voor dezelfde verschuldigde bedragen in de tijdvakken daarna.