Betalingsmoeilijkheden - Faillissement

drs. Gied J.J.M. Jaspars

Komt een onderneming door de coronacrisis in betalingsmoeilijkheden, dan is het tijdig melden van de betalingsonmacht van groot belang. Dit voorkomt mogelijk bestuurdersaansprakelijkheid. Een verzoek om bijzonder uitstel van betaling wordt automatisch aangemerkt als een melding van betalingsonmacht.

Om faillissementen te voorkomen maakt de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) het sinds 1 januari 2021 makkelijker om ook buiten faillissement aan schuldeisers een dwangakkoord op te leggen. Met dit onderhands akkoord kan een faillissement worden voorkomen.

check Bijgewerkt tot 02 april 2021

spiralbound Practice note

Betalingsonmacht

Als een onderneming door de coronacrisis in moeilijkheden komt, is het raadzaam de betalingsonmacht te melden bij de Belastingdienst. Als een bv de belastingschulden en premies niet kan betalen, kan de bestuurder door de Belastingdienst privé aansprakelijk worden gesteld voor de onbetaalde schulden ( art. 36 Invorderingswet 1990 ). Dit geldt voor:

  • de loonheffingen;
  • de btw; en
  • de premies bedrijfspensioenfonds.

Tijdig melden

Om de privéaansprakelijkheid van de bestuurder te voorkomen, moet de bv tijdig melding maken van het feit dat de belastingschuld niet kan worden betaald. Bij een tijdige melding zal de Belastingdienst namelijk moeten aantonen dat het aan onbehoorlijk bestuur te wijten is dat de verschuldigde

Een melding van betalingsonmacht is tijdig als deze uiterlijk binnen twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn betaald, is gedaan ( art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 ). Een te late melding is niet rechtsgeldig. De Belastingdienst kan de bestuurder dan aansprakelijk stellen voor het niet betalen van de belastingen en premies. Als de betalingsonmacht eenmaal bij de Belastingdienst is gemeld, hoeft er niet voor iedere nieuwe belastingaanslag opnieuw een melding van betalingsonmacht te worden gedaan.

Wijze van melden

De reguliere regeling

Betalingsonmacht moet schriftelijk worden gemeld. De Belastingdienst heeft hiervoor het formulier Melding van betalingsonmacht bij belastingen en premies. Dit formulier bestaat uit twee delen:

  1. Loonheffingen of btw. Deze melding moet worden ingediend bij de Belastingdienst, Postbus 100, 6400 AC Heerlen.
  2. Bijdragen voor het bedrijfspensioenfonds. Deze melding moet ingediend worden bij het bedrijfspensioenfonds. Als het bedrijfspensioenfonds de administratie heeft uitbesteed aan een uitvoeringsinstituut, moet de melding worden gedaan bij het uitvoeringsinstituut.

Regeling tijdens de coronacrisis

Als een onderneming om uitstel van betaling vraagt op basis van het Besluit noodmaatregelen coronacrisis , wordt dit verzoek om uitstel automatisch ook aangemerkt als een melding van betalingsonmacht. Die melding hoeft dan dus niet meer afzonderlijk te worden gedaan. Hiervoor gelden de volgende voorwaarden:

  • Er is bijzonder uitstel van betaling aangevraagd.
  • Door of namens een bestuurder van een commerciële onderneming die een rechtspersoon is en onder de vennootschapsbelasting valt.
  • De onderneming kon de loonheffingen, omzetbelasting, kansspelbelasting, energiebelasting, kolenbelasting, afvalstoffenbelasting, belasting op leidingwater, binnenlandse accijnzen of verbruiksbelasting van alcoholvrije dranken niet betalen.

De melding wordt als tijdig en rechtsgeldig aangemerkt, tenzij achteraf blijkt dat de betalingsonmacht niet hoofdzakelijk verband houdt met de gevolgen van de coronacrisis (onderdeel 3.3.3, Besluit noodmaatregelen coronacrisis ). Als de betalingsmoeilijkheden mogelijk ook een andere oorzaak hebben dan de coronacrisis, is een afzonderlijke melding dus wel gewenst!

Opeisbaarheid bankleningen

Een aandachtspunt bij het indienen van de melding van betalingsonmacht vormen bankleningen. In de voorwaarden van sommige bankleningen is bepaald dat de hoofdsom opeisbaar is op het moment dat een dergelijke melding wordt gedaan. Dat wil uiteraard niet zeggen dat banken hiertoe ook daadwerkelijk overgaan

Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA)

De coronapandemie kan veel bedrijven in de financiële problemen brengen. ‘Het is van groot belang om faillissementen waar mogelijk te voorkomen’ schreven verschillende insolventiespecialisten half maart in een open brief. Ook diverse werkgevers vroegen hier om. Mede daardoor is per 1 januari 2021 de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) van kracht. Die wet maakt het mogelijk om ook buiten faillissement aan schuldeisers een dwangakkoord op te leggen. Dat kan faillissementen voorkomen.

Dwangakkoord voor schuldeisers buiten faillissement

Op basis van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) kan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders betreffende de herstructurering van schulden goedkeuren (homologeren). De WHOA is primair van toepassing voor ondernemingen die een te zware schuldenlast hebben en daardoor het risico lopen dat zij failliet worden verklaard. Tegelijkertijd heeft de onderneming of kan de onderneming nog wel bedrijfsactiviteiten ontplooien die wel levensvatbaar zijn. Denk hierbij aan een onderneming met een café en restaurant. Het café is niet meer levensvatbaar maar het restaurant wel.

Met de WHOA in de hand kan een ondernemer – via de rechter – onwillige schuldeisers toch dwingen om akkoord te gaan met een redelijk schuldenakkoord. De rechter neemt het verzoek in behandeling als er met tenminste een categorie schuldeisers of aandeelhouders een akkoord is over de herstructurering van schulden. De homologatie leidt ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Ook schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan bepaalde eisen voldoet.

Initiatief afdwingen schuldenakkoord

Het initiatief voor het afdwingen van een schuldenakkoord kan worden genomen door de schuldenaar of door een of meerdere schuldeisers. Dus niet alleen de schuldeiser, ook de schuldenaar kan door de rechter worden gedwongen tot een schuldenakkoord. Dat kan bijvoorbeeld het personeel zijn (al dan niet vertegenwoordigd door een vakbond) of meerdere leveranciers die er belang bij hebben dat productie op het bedrijf doorgaat.

Het akkoord

De inhoud en inrichting van het akkoord moeten aan een aantal voorschriften voldoen. Een van de onderdelen van de nieuwe wet is dat de ondernemer zijn schuldeisers indeelt in klassen. Denk aan schuldeisers met een verschillende rangorde, zoals de Belastingdienst en pand- of hypotheekhouders. De meerderheid binnen 1 klasse moet instemmen met het voorstel. Het gaat hierbij om een meerderheid die twee derde van het totale bedrag aan openstaande vorderingen binnen die klasse vertegenwoordigt.

De rechter moet het akkoord vervolgens bevestigen. Als dat gebeurt, moeten ook de tegenstemmers zich aan het akkoord houden. Ook als zij met minder dan de volledige vordering genoegen moeten nemen. Kleine schuldeisers krijgen in beginsel minimaal 20% van hun claim terug. Als dat er niet in zit, moet de schuldenaar duidelijk uitleggen waarom. Ook kunnen financiers die een onderpand hebben niet langer eisen dat ze de faillissementswaarde van hun vordering in contanten uitgekeerd krijgen, omdat dat het sluiten van een akkoord zou bemoeilijken. Die waarde is meteen ook het maximumbedrag dat zekerheidsgerechtigden in een akkoord kunnen claimen.

Schuldeisers die niet zijn benaderd voor een akkoord, behouden hun recht op een volledige betaling van de openstaande schulden.

Doorstart bedrijf met pre-pack alternatief?

De WHOA maakt onderdeel uit van een breder pakket aan maatregelen van het kabinet dat de faillissementswetgeving moet aanpassen en actualiseren: het programma herijking faillissementsrecht. Onderdeel van dit pakket is een wetsvoorstel dat het voor bedrijven mogelijk moet maken om in afgeslankte vorm door te starten na hun faillissement.

Als een faillissement van een bedrijf niet meer af te wenden is, kan de ondernemer met een pre-packscenario de rechtbank alvast verzoeken om een beoogd curator aan te stellen. Die beoogd curator bekijkt dan de mogelijkheden voor een doorstart van het bedrijf na faillissement. Het voorstel dat deze pre-pack methode wettelijk vastlegt, het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (WCO I, 34.218), ligt bij de Eerste Kamer. Maar de behandeling ervan ligt stil, omdat het voorstel volgens sommigen onvoldoende waarborgen biedt voor werknemers. Een overname kan namelijk ook een goedkope manier zijn om van werknemers af te komen en dat gebeurde in de praktijk ook. Er werden verschillende rechtszaken over de pre-pack gevoerd (o.a. Smallsteps/Estro, Bogra, Heiploeg en Tuunte), met als gevolg onzekerheid over de mogelijkheid van een pre-pack en wanneer werknemersrechten mee overgenomen moeten worden en wanneer niet.

Het conceptwetsvoorstel Overgang van onderneming in faillissement moet een eind aan deze onzekerheid maken en werknemers bij een faillissement meer bescherming geven. Het voorstel bepaalt dat als een bedrijf een doorstart maakt na een faillissement, de werknemers die al in dienst waren onder zelfde arbeidsvoorwaarden overgenomen moeten worden. De nieuwe eigenaar mag alleen minder werknemers overnemen als dit bedrijfseconomische redenen heeft. Van mei tot en met augustus 2019 liep er een internetconsultatie over het concept, maar een wetsvoorstel is er nog niet. Nu de Kamer heeft besloten te wachten met de behandeling van WCO I tot dit wetsvoorstel er is, biedt een pre-pack ook geen snelle oplossing voor het bedrijf dat in de problemen zit.

Hoge Raad 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:485
  • HR 2017-03-24

Vordering in kort geding van verhuurder van V&D-winkelpand tot betaling van huurachterstand na buitengerechtelijk akkoord van V&D met schuldeisers, onder wie de verhuurders van andere winkelpanden. Toepasselijkheid van maatstaf voor weigering van buitengerechtelijk akkoord (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 2006/230)?

Melding van betalingsonmacht bij belastingen en premies

Ter voorkoming van bestuurdersaansprakelijkheid is het noodzakelijk om betalingsonmacht van rechtspersonen zoals bv’s en nv’s tijdig te melden. Er is een formulier om betalingsonmacht te melden bij de Belastingdienst (voor belastingen en premies) en een formulier om betalingsonmacht te melden bij het bedrijfspensioenfonds. In het formulier moet worden aangegeven voor welk tijdvak niet betaald kan worden. De melding geldt automatisch ook voor dezelfde verschuldigde bedragen in de tijdvakken daarna.